我们就借此从劳动法与用工的角度同大家聊一聊代孕中的五个问题。
Ø找人代孕能不能休产假？
根据《人口与计划生育法》《女职工劳动保护特别规定》等法律的相关规定，女职工休产假的前提是女职工有流产或者有生育的行为，虽然并未要求怀孕必须是合法的，但生孩子是享受产假的必须条件。找人代孕意味着女职工并没有实际怀孕生子，自然不会存在流产或者生育的行为，故依法不应该享受产假，用人单位可以对员工的如此申请表示拒绝。
Ø找人代孕能不能享受相关待遇？
女职工因怀孕、生育可以享受的待遇包括产假、生育费用的报销、生育津贴等，正如上文所分析的，产假属于三期女员工的一种法定权利，即使代孕生子并不符合我国的法律，也不影响女员工享受法定的休息权利。但是报销生育费用、生育津贴这些待遇则必须符合国家计划生育政策方能享受。从程序上来说，企业依法缴纳生育保险的，员工在领取报销或生育津贴前需要提供结婚证、生育服务证或其他证件，否则一样无法获得上述待遇。当然，即使找人代孕的女职工具备生育保险政策所要求的结婚证、出生证明、医院的相关证明等，其获取生育保险待遇也将构成一种骗保行为。
Ø代孕妈妈能不能休产假？
既然上文提到找人代孕的女职工因并未实际怀孕生子故而无法享受产假，那么代孕妈妈确实生了孩子能够享受产假吗？代孕涉及到法律、伦理、社会问题等复杂因素，绝大多数国家和地区是禁止实施任何形式的代孕，我国卫计委等有关部门也在严厉打击代孕这种违法违规行为。虽然代孕是违法的，但女职工能否休产假和怀孕行为是否违法并不具有直接的因果关系。因此，代孕妈妈因其生子的情形可以享受法定的休息权。问题又来了，既然可以休息，产假期间的工资还发吗？
Ø代孕妈妈能不能主张生育待遇？
孩子生了，假也休了，如果遭遇“雇主”“退货”，产假工资、生育津贴、费用报销能不能主张？
我国的计划生育法律与政策不仅规范生孩子的数量，同样还强调受政策调整和保护的对象应至少具备婚姻关系，即合法夫妻。因此，代孕妈妈想要获得费用报销与生育津贴，如果不具备前文所说的相关证件，一样无法得到支持。更何况代孕行为并不符合国家法律与道德规范，如若享受生育待遇，不仅与公序良俗相悖，也不符合国家社会保障与企业职工社会保险的基本原则。同时，在很多地方规定中也明确不符合计划生育政策的情形，不仅无法获得生育保险的相关待遇，用人单位也可以不支付产假期间的工资。
Ø爸爸能不能要求休陪产假？
我国在法律层面并没有对“陪产假”做出定义，只有在各地的计划生育条例中，将相关概念称为护理假或陪产假，放假时间也从7天至30天不等。
从法律的角度看，规范条文中规定享受陪产假的前提是“符合法律法规规定生育子女的夫妻”，这里有两个关键点：所生子女须符合国家生育政策，且男女双方是合法夫妻关系。具备这两个条件，男职工才能享受到陪产假。其次，还是价值观的问题，陪产假的出现既代表了生育权下男女平权的进步，又促进了家庭责任分担的合理化。代孕行为在我国被明令禁止，不论从合法的角度还是合理的角度，照顾代孕母亲的行为都不能体现“陪产假”想要保护的社会关系。因此，当下不论女方代别人怀孕或要求他人代孕，两个爸爸都不能享受陪产假。
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