关于代孕,最近讨论的声音多集中在“违法”问题上,其实,虽然我国没有将其合法化,但现实情况也没有将其完全“违法化”,至少对非医疗机构及医务人员是如此。

代孕问题由来已久,虽然国家不允许,但“黑代孕”产业却长期存在。针对代孕,国家经常打击,但收效甚微。此次郑爽事件,使得代孕现象引起人们的重视,主要系名人效应所致。

1.为何有代孕合法与不合法之论?

之所以不少人说代孕在我国没有违法,是因为我国法律体系中关于代孕的规定,仅见于原卫生部于2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》(卫生部令第14号)。这是一部部令规章,法律位阶比较低,其法律效力一般仅限于医疗行业内管理。该管理办法第3条规定,医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。并在第22条规定,医疗机构违反本办法规定实施代孕技术的,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

《民法典》第1007条则仅规定了“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”禁止器官买卖,但没有禁止器官租借。代孕的实质,就是育龄期女性出借自己的子宫供他人孕育后代之用。从这个角度说,代孕没有违法,因为没有法可违。相关部门对于实施了代孕的普通公民,无法对其实施处罚;对于商业目的组织代孕的个人或者机构,只能以非法经营、非法行医等追究相关人员或者机构的行政或者刑事责任。当然,如果医疗机构及医务人员实施了代孕,属于违法行为,可以追究其法律责任。

2.为何管不了普通人也管不住医疗从业者?

刘鑫教授:我为何呼吁立法明确禁止代孕

从管理部门的角度看,代孕其实是一项专业性比较强的医疗活动,所以,只要管住了医疗机构及医务人员,从理论上就应当能管住代孕行为。

但是,非法行医现象在我国一些地方长期存在,无论是有医师执业资格的,还是没有医师执业资格的,都有非法行医者。非法行医成了社会的毒瘤,它以游击战、巷道战、民居战、乡村战等多样的方式,存在于乡村、居民小区之中。他们专门挑选一些热门的领域,收费低廉,诊疗方便的方式,提供非专业的医疗服务,比如美容、整形,器官捐赠与移植,人流引产、代孕、接生等等。

先行法律对非法行医的打击力度不够,导致违法成本低,加之卫生执法队伍薄弱,非法行医现象往往屡禁不止,屡打不死。

3.“代孕合法化”的声音忽视了谁的权益?

代孕没有得到法律认可,而且医疗机构及医务人员也被禁止为之。如果承认代孕合法,将会面临一系列的风险和问题:

代孕违反人类伦理。代孕使得妇女沦为生育工具,有损代孕妇女的人格尊严,使得“人人平等”成为空话。倘若代孕合法,将导致强者对弱者的剥削,人体器官可以成为商品和工具,那么器官买卖也将成为可能。代孕对出生的孩子也难言公平,它剥夺了孩子知悉自己生理学父亲、母亲的权利,而且会给其今后的生活带来一定的风险。比如,在婚恋方面,甚至有可能找到自己的同胞兄弟姐妹恋爱结婚生子;身患严重疾病需要骨髓、器官移植等。这些情况在现实生活中已不鲜见。

代孕妇女、孩子的合法权利亦缺乏保障。由于代孕是以委托方式进行,委托人只需要提供卵子、精子,甚至有的代孕只提供卵子或者精子,甚至两者都不提供,因而代孕胎儿与委托人血缘关系有限,而且女委托人没有孕育的过程,没有为人之母的“痛苦”和“快乐”。代孕在我国没有得到认可,代孕合同也就不具有法律效力,因而代孕合同没有法律保障,毁约现象时有发生,既可能是在代孕期间毁约,也可能是孩子出生后毁约,还有可能是委托人撤单,甚至还有代孕者在孩子出生后不愿将孩子送交委托人等。

有人说当前代孕出现的问题都是代孕没有合法化的结果,所以呼吁应当将代孕合法化。然而,代孕合法化,只考虑了少数没有生育能力人的生育权,却忽视了代孕儿童的合法权益。除了前面提到的知情权和可能给儿童带来的健康风险之外,代孕儿童的生长环境、学习成长条件也是问题,更别说像郑爽事件涉及的“弃养”问题。代孕合法化,难以克服代孕所带来的伦理问题、不平等问题,这与人类社会的进步、人类文明的进步相悖。

4.郑爽事件还有哪些问题值得反思?

针对此次代孕事件引发的讨论,笔者认为应当立法明确禁止代孕。

国家应立法明确禁止代孕,实施代孕的医疗机构及医务人员要受到法律处罚,组织代孕、委托代孕、实施代孕的机构和个人同样要承担相应的法律责任。同时,加大非法行医的打击力度,不仅仅是加大处罚力度,更应当加大执法力度。

郑爽事件所引发的“名人效应”,也需要国家相关部门、媒体思考:当今时代我们应当树立什么样的榜样,不能只考虑娱乐效果、经济效益,更应当考虑价值观的传递。

此外,还应加强包括养老、医保、救济等在内的社会保障制度,让老有所养,病有所医,孤而不独,无后顾之忧。

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